與未成年人發生性行為,可能會有刑法第227條「與幼童性交、猥褻罪」,最高可能會有十年以下有期徒刑的法律責任,而如果於性行為當下,並不知道對方是未成年人,此時依然還會構成刑法第227條嗎?以下我們整理相關實務見解如下:
一、不用知道被害人年齡,也能構成:
(1)縱令誤認,仍無解其刑責:
「關於被害人年齡之認知,固有主觀說與客觀說之分,但實務上採客觀說,即以被害人之年齡為十四歲以上未滿十六歲之事實為要件,不以行為人明知被害人年齡為必要。查楊女為民國000年0月00日出生,經載明在卷,上訴人姦淫及和誘楊女時,楊女既為十四歲以上未滿十六歲女子,上訴人縱令誤認楊女為滿十六歲之女子,仍無解其刑責」最高法院88年度台上字第268號刑事判決。
(2)立法意旨在保護少女之健康:
「刑法第二百二十七條第一項之姦淫少女罪,其立法意旨在保護少女之健康,只以女子被姦淫時事實上未滿十六歲為已足,不以行為人明知其年齡為必要,行為人對此有無認識不影響犯罪之成立」最高法院 88 年度台上字第 5870 號刑事判決。
二、需要知道被害人年齡,才能構成(似為晚近實務較多數說):
(1)仍須證明不確定故意:
「成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者,固不以其明知被害人為兒童及少年為必要,但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意,亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年,且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意,始足當之」最高法院 95 年度台上字第 5731 號刑事判決。
(2)年齡即屬犯罪不法內涵之核心:
「刑法第227條與兒童及少年性交易防制條例第22條之罪均為特別保護未滿16歲(兒童及少年性交易防制條例尚保護及未滿18歲)男女之身心健康而設,究非任何與人為性交或猥褻行為均認屬刑事不法行為,是本罪所定犯罪行為客體之被害人,其年齡即屬犯罪不法內涵之核心,當屬客觀不法構成要件要素無誤。依前開說明,犯罪行為人對於被害人幼齡一節當須有故意,方能成罪,故本案被告甲既然確實誤認某乙已滿18歲,對於其未滿16歲一節並無認識也難預見,即欠缺與幼齡少女為性交易之故意,難以此等罪名相繩,當為無罪判決」臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第8號之乙說見解(初步研討結果採之)。